기본범죄는 원칙적으로 법정형에서 출발하여 형종 선택, 법률상 가중ㆍ감경을 거친 이후의 형량범위의 상한이 높은 범죄가 된다는 점에서 형법 총칙의 그것과 동일하다. 다만, 위와 같은 방식에 따른 기본범죄의 양형기준상 형량범위 상한이 이와 경합되는 범죄의 양형기준상 형량범위 상한보다 낮은 경우에는 경합되는 범죄를 기본범죄로 하는 예외를 두고 있다. 위와 같은 예외를 둔 이유는 경합범 전체의 형량범위가 양형기준상 형량범위가 가장 높은 단일범의 형량 범위보다 낮아질 수도 있기 때문이다.
예컨대, 제1유형 감경영역(3년-5년)이 권고되는 존속살해죄와 제2유형 기본영역(10년-16년)이 권고되는 일반살인죄가 경합하는 사례를 상정해 보자. 다수범죄 처리기준에서 정한 바와 같이 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 가중한다고 할 때 일반살인죄를 기본범죄로 보면 다수범죄 처리기준을 적용한 최종 형량범위는 ‘10년-18년6월’ 이 되는 반면, 존속살해죄를 기본범죄로 보면 그 최종 형량범위는 ‘10년-13년’ 이 된다. 형법 총칙상의 경합범 가중에 있어서와 같이 존속살해죄를 기본범죄로 보게 되면 다수범 전체의 형량범위가 다수범의 일부를 이루는 일반살인죄의 형량범위보다 낮아지는 문제점이 발생하게 된다. 따라서 이 경우에는 양형기준상 권고 형량범위가 높은 일반살인죄를 기본범죄로 보는 것이 실무 감각에도 부합하고 상대적으로 적정한 형량범위도 도출할 수 있다.
이러한 원칙과 예외를 모두 고려하면, 기본범죄는 결과적으로 양형기준상 권고 형량범위의 상한이 높은 범죄가 된다.
[다수범죄의 형량범위 산출]
양형기준은 형법 총칙의 경합범 가중과 마찬가지로 권고 형량범위의 상한만을 높이는 방법을 채택하고 있다. 그러나 구체적인 상한의 가중방법은 형법 총칙과 달리 다수범이 2개인지, 3개 이상인지에 따라 각기 다른 방법을 제시하고 있다. 다수범이 2개인 경우에는 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 더한다. 다수범이 3개 이상인 경우에는 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 더하고, 다시 형량범위 상한이 그 다음으로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 더한다. 권고 형량범위의 상한이 높은 범죄가 기본범죄가 되므로 위와 같은 방법을 적용하면, 결과적으로 다수범죄 처리기준에 의하여 가중될 수 있는 최대값은 기본범죄 형량범위 상한의 5/6라고 할 수 있다.
뇌물범죄, 횡령ㆍ배임범죄, 사기범죄, 식품·보건범죄, 증권·금융범죄, 조세범죄, 공갈범죄, 배임수증재범죄와 변호사법위반범죄, 근로기준법위반범죄와 석유사업법위반범죄에 있어서는 동종경합범을 어떻게 처리할 것인지가 문제된다. 물론 복수의 동종범죄가 포괄일죄의 관계에 있다면 액수를 합산하여 그 합산금액을 기준으로 유형 및 권고영역을 결정하게 될 것이다. 양형기준은 동종경합범의 경우에도 포괄일죄의 경우에 준하여 원칙적으로 액수를 합산하여 그 합산금액을 기준으로 유형과 권고 영역을 결정하도록 하되, 형량범위가 지나치게 상향되지 않도록 하한을 특별 조정하는 규정을 두고 있다. 즉, 합산 결과 합산 전과 비교하여 가장 중한 단일범죄 보다 유형이 1단계 높아지는 경우에는 합산 후 유형의 권고 형량범위 하한을 1/3 감경하고, 유형이 2단계 이상 높아지는 경우에는 하한을 1/2 감경하되, 가장 중한 단일범죄에 적용되는 유형의 형량범위 하한을 한도로 한다.
한편, 동종경합범과 이종경합범이 결합되어 있는 경우에는 먼저 동종경합범에 대한 처리방법을 적용하여 산출한 형량 범위를 기준으로 일반적인 다수범죄 가중방법을 적용하여야 한다.
<뇌물범죄에 있어서 다수범죄 처리기준 특칙>
동종경합범 처리방법 ▶ 원칙 수수, 요구, 약속한 뇌물액 또는 공여, 공여 약속, 공여의 의사표시를 한 뇌물액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택 ▶ 하한의 특별 조정 다만, 합산 결과 ① 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에는 형량범위 하한의 1/3을 감경, ② 가장 중한 단일범죄보다 유형이 2단계 이상 높아지는 경우에는 형량범위 하한의 1/2을 감경하되, 가장 중한 단일범죄에 적용되는 유형의 형량범위 하한을 한도로 함
이종경합범 처리방법 ▶ 2개의 다수범 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산 ▶ 3개 이상의 다수범 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산 ▶ 하한의 특칙 먼저 뇌물범죄 동종경합범에 대한 처리방법을 적용하여 산출된 형량범위를 기준으로 이종경합범 처리방법을 적용
